legist-says 強言所知

本文最初發表於 自由軟體鑄造場電子報第 169 期 法律專欄。
本文授權採 創用CC「姓名標示－禁止改作－非商業性」授權條款 台灣 2.5 版。

1980 年代以降，由 Richard M. Stallman 領軍的自由軟體運動及其後 GNU/Linux 的成功，使世人了解到共工開發、同儕生產 (peer production) 的可能性；並且，史丹佛大學 Lawrence Lessig 教授亦啟動創用 CC (Creative Commons) 計畫，使文字、圖片、聲音、影像等程式碼以外的著作權素材，亦得以類似的方式提供眾人利用；此外，維基媒體 (Wikimedia) 基金會的旗下網站也利用公眾授權模式（註一），納入眾力編輯而成為全球第五大網站（註二）。開放源碼的公眾授權模式在自由軟體理念推廣者的努力以及人人皆得近用網際網路的環境助長之下，已被證實是一種可行的生產模式（註三）。於是，其他領域，包括生命科學領域在內，也開始進行相關的嘗試。

為何生命科學研究者會有這樣的想法呢？因為做實驗需要許多材料 (materials)。傳統上該領域的研究者必須簽署「材料移轉契約 (material transfer agreements, MTA)」才能取得一些特殊的研究資源及工具（註四）。但是，跟傳統程式開發的問題一樣，若要取用他人的程式碼或研發成果，一方面不知道誰已經開發出自己希望取得的程式碼，想付費取得授權都不知要找誰；二方面取得授權的條款各異，增加交易成本而遲滯開發進程；在傳統的材料取得方式，也會遭遇類似的問題。

例如，許多學術期刊文章中不僅經常欠缺材料取得的出處資訊，同時也沒有標準化的出處標註方式；並且，材料擁有者不見得會向公眾揭露其 MTA 內容及取用條件，因此研究者也很難判斷必須花費多少努力及成本去取得它們。即使順利取得，因為各 MTA 的內容並非統一，甚至個別差異甚大，在進行研發時即可能遭遇權利義務不相容的問題。簡單來說，利用各種 MTAs 的做法，如同在資訊領域傳統上簽署各種智財授權契約一樣，繁雜的規定使研發人員無所適從，不論是研發過程可如何利用材料、或是研發成果可以如何利用，都還需要專業人員的協助規劃，始能釐清。

由上述可知，研發人員透過傳統 MTA 制度取得材料可能會產生許多研發以外的工作，如此將導致只有大型的學術單位或藥廠、生技公司可以負擔；個人研究者、小型或第三世界機構的研發則會遭到諸多限制，造成強者恆強、弱者益弱的研發環境。因此，有人提出應該要將自由／開源軟體及創用 CC 這類公眾授權模式應用在實驗材料上，才能解開研究的限制、更能裨益於學術自由。創用 CC 的子計畫 "Science Commons" 油然生焉。（註五）

一言以蔽之，自由／開源軟體及創用 CC 這類公眾授權模式的成功之處在於：1. 開放而清楚的遊戲規則；2. 不限制任何人參與。它們運用了條款內容建構出共同開發的權利歸屬及其嗣後的利用準則；如果共工創作、取用素材的過程還要擔心侵權違法，將會壓抑人類無窮的創造力。並且，公眾授權契約的特點在於不必耗費時間與原權利人逐案磋商，只要取得素材的利用行為未違反該條款內容，就視為持續取得合法授權的地位。甚至，條款本身也可設計為具有 copyleft 特性（註六），讓利用該素材的改作成果，亦須以相同方式進行分享，達到互惠互利。這也是為何生科領域研究者認為，他們或許也可以利用類似模式進行研發的原因。

然而，經過幾年的努力之後，目前生科領域的公眾授權模式尚無顯著的突破。可能的原因是，生科研發的領域與程式碼的開發有成本上、性質上以及權利上的相異之處。

成本上，生命科學的研發需費甚鉅，並不像程式碼只需要個人電腦即可開發，而需要透過實驗室購買昂貴的機器來完成；此外，通常也必須聘用實驗團隊才能進行開發，花費確實不容小覷。在移轉、交換材料這方面，也不可能像開放源碼專案可透過網路供人下載的那般輕易；即使透過公眾授權模式，有形的材料仍需收取一定的複製及維護成本費用，遑論是一些無法或難以複製的材料，更是物以稀為貴。

性質上，由於程式碼是數位化後的資訊，容易透過網路傳遞，並可永久保存，有利於分時分地式的共工開發；但是生命科學研發的對象常是實體的細胞株、幹細胞等生物組織，取得目標細胞組織 (target cell ／ tissue) 不易，更難想像如何透過虛擬的介面才能針對實體材料進行共工開發。並且，研究者的個人意志很難影響到機構的政策，即使嚮往程式開發者利用開放源碼模式的貢獻行為，其將研發結果釋出於公眾之前，仍須說服其所屬機構及出資者，始得為之。這也是與資訊領域截然不同之處。

權利上，程式碼不需註冊，完成時即取得著作權保護；科學研發則必須向政府機關申請，才能獲得專利權。一旦花費金錢取得專利權，機構通常不願再無償對公眾釋出這個權利；反之，若只是發表研究成果，未涉及專利問題，則研究成果本身也不見得有權利可授與。所以，不論在成本、自由度、開發環境以及權利層面，都有所限制。（註七）

雖然目前公眾授權模式應用於生科領域尚未成功，但若先將材料範圍從所有生物材料限縮至「人類生物檢體」來討論，筆者認為，具有 copyleft 性質的材料移轉模式，或許將更有助於醫院取得患者生物檢體的可能性，同時亦可尊重患者的感受。

在醫病關係中，告知後同意 (informed consent) 是最重要的法律原則；醫院若欲將病人特殊病症之患部或特殊基因之檢體用於研究開發，必須先取得其同意，始得為之。但是，傳統上的實作卻是病人被告知要簽同意書才能動手術，不論其了解同意書內容與否，為了醫療仍會簽字。其後，研究機構將研發成果申請專利並賺取高額利潤，對於患者而言頗有權利侵害感，但卻無可奈何。在這個面向上，或許設計一套具有 copyleft 性質的同意書及 MTA 可以減少醫病關係的緊張感。（註八）例如，醫院可以告知患者，其術後檢體將用作研究用途，但該檢體材料及研究成果，院方將依 copyleft 方式向後再授權給公眾，亦即任何從事相關研究的人皆能在不必支付高額費用之情況利用之，患者等於將其檢體貢獻給生物醫學界，並促成科學更進一步的發展，同時亦拘束收受者必須再以相同模式分享其研發及改造的成果，以落實研發互惠的精神，進而得以裨益全人類的科技發展，縮小巨型研發機構與小型或第三世界機構的研發落差。如此一來，因為患者在感受上形同捐血救人，具有道德正當性、又無權利剝奪感，故可使患者更有意願捐出其檢體。

本文提出上述可能性，但實作上應如何設計，仍未有具體建議；例如若能建構出相類的公眾授權契約，應如何合致於人體生物資料庫管理條例或其他國家的相關法令？面對患者的基因隱私權，應如何合乎個人資料保護法的規定？又醫學倫理上可否如此自由地運用這些生物材料？這些都是程式碼在公眾授權不會遭遇的問題。筆者的目的出於拋磚引玉，也希望有興趣的朋友們可以一同交流、討論這個議題。


註一：例如，維基媒體基金會旗下的維基百科 (Wikipedia) 在成立時是利用 GNU Free Documentation License (GFDL) 進行授權，於 2009 後改採並用創用 CC 及 GFDL 的雙重授權。參見維基百科使用條款：http://wikimediafoundation.org/wiki/Terms_of_Use。

註二：Top 10 Web Properties Worldwide (September 2009)。參見 http://wikimediafoundation.org/wiki/Press_releases/Wikimedia_and_comScore_partnership_November_2009。

註三：參見 Yochai Benkler, Coase's Penguin, or, Linux and the Nature of the Firm (2001)， http://www.yale.edu/yalelj/112/BenklerWEB.pdf。

註四：材料範圍可包含細胞株、生長因子、DNA 資料庫或複製體等生物性材料，或是若干非生物性或化合材料，諸如奈米材料、化學試劑以及化學基質等等。

註五：參見 Science Commons Project，https://creativecommons.org/science。事實上，美國國衛院 (National Institutes of Health, NIH) 已提出標準生物材料移轉契約 (Uniform Biological Material Transfer Agreement, UBMTA) 以及簡易信函契約 (Simple Letter Agreement, SLA) 以降低同時存在各種 MTAs 的複雜度，但當事人可以依個案選擇使用該契約與否或調整其內容，使得此契約又回到非標準化的情況，並且 UBMTA 及 SLA 無法相容於營利事業，因為都僅限於學術研究的目的。這將可能造成產學合作的障礙。

註六：參見自由軟體鑄造場法律小辭典，Copyleft〈公共版權〉，http://www.openfoundry.org/tw/glossary/736-copyleft。

註七：參見孫世昌，開放生物技術淺析，科技法律透析，2008 年 11 月。

註八：此想法是受到馬偕醫院病理科陳冀寬醫師的啟發，筆者才開始接觸相關文獻，並在工作餘暇思索將 copyleft 及開放源碼公眾授權模式應用於生物材料移轉契約的可能性。思考過程中多次與陳醫師交換意見、腦力激盪；在此筆者亦須再次感謝陳醫師的熱誠及貢獻。